Аспекты использования товарных знаков в ключевых словах: суды изменили подход

     Проблема правовой квалификации использования средств индивидуализации (например, товарных знаков) в ключевых словах относится в первую очередь к сфере поисковой контекстной рекламы. Контекстная реклама представляет собой вид размещения интернет-рекламы, в основе которой лежит принцип соответствия появления рекламного материала в зависимости от контекста (содержания) просматриваемой пользователем интернет-страницы (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2012 г. № 09АП-14264/12). Данный тип рекламы представляет собой один из наиболее эффективных способов продвижения товара (услуги). Для настройки контекстной рекламы в поисковых системах используют ключевые слова, которые в наибольшей степени отражают запрос пользователя поисковой системы. Все условия контекстной рекламы оговариваются в договоре возмездного оказания услуг, заключаемом между поисковыми системами и рекламодателями, объясняет вице-президент QBF Владимир Масленников. В договоре определяется набор ключевых слов, которые должен ввести пользователь для показа ему объявления (или другого контента), а также стоп-слова, при введении которых объявление ему не демонстрируется.

      Ключевые слова, используемые для настройки контекстной рекламы в поисковых системах, не имеют какой-либо конкретной юридической квалификации, отмечает старший юрист практики интеллектуальной собственности CMS Russia Ирина Шурмина. Суды в решениях по делам о нарушении товарных знаков не раз приходили к выводу, что ключевые слова являются техническими параметрами поиска и, если они не видны в самом рекламном объявлении, то использования и, как следствие, нарушения товарного знака не происходит. Слова эксперта подтверждает многочисленная судебная практика. Обобщая судебную практику по данному вопросу, к. ю. н., партнер Hogan Lovells Наталья Гуляева на конференции «Интеллектуальные права: вызовы XXI века» выделила следующие варианты мотивированных решений судей:

• ключевые слова представляют собой технический параметр, устанавливаемый рекламодателем в интерфейсе рекламной компании, доступном только самому рекламодателю или его представителю;
• ключевые слова не являются частью рекламного объявления, не размещаются в общем доступе в Интернете и не демонстрируются ему в любом другом виде;
• ключевые слова не имеют отношения к переадресации пользователя, осуществляемый с использованием рекламной ссылки.

     Таким образом, анализ судебной практики до 2019 года демонстрирует отказ квалифицировать применение словесного товарного знака конкурента в ключевом слове как его незаконное использование. При этом в разных случаях суды использовали отличные друг от друга аргументы.

      Но с принятием Постановления Пленума ВС РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 (далее – Постановление ВС РФ № 10) изменилась позиция судов в отношении использования товарных знаков в ключевых словах: на данный момент правообладатели могут это запретить. Нарушение исключительных прав на товарный знак может повлечь ответственность за недобросовестную конкуренцию (по смыслу п. 1 ст. 14.6 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее — Закон о защите конкуренции). Пленум ВС РФ определил, что актом недобросовестной конкуренции может быть признано и использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в Интернете в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов, тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу товарным знаком (п. 172 Постановления Пленума ВС РФ № 10). Такое использование товарных знаков является основанием для привлечения к административной ответственности (в соответствии с ч. 1 ст. 14.33 КоАП). Штраф для компаний составляет от 100 тыс. до 500 тыс. руб. Наталья Гуляева приводит в пример дело, демонстрирующее изменение практики (Постановление СИП от 9 июля 2020 года по делу № А63-16833/2019). Общество «Центр медицинских книжек и справок» обратило внимание, что при вводе в поисковой системе сочетания слов «центр медицинских книжек и справок» отображается реклама с ссылкой, при переходе по которой демонстрируется страница сайта филиала общества «Поликлиника», осуществляющего выдачу медицинских книжек и справок. Антимонопольный орган и суды признали нарушение статьи 14.6 Закона о защите конкуренции (создание смешения), мотивировав решение тем, что действия общества «Поликлиника» вводят в заблуждение потребителя и могут причинить убытки заявителю в связи с перераспределением потребительского спроса в пользу общества «Поликлиника».

     Вслед за ВС РФ свой подход к квалификации товарного знака в составе ключевого слова обозначила и ФАС России. По мнению антимонопольного органа, предметом рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в виде незаконного использования товарного знака является не нарушение исключительного права правообладателя как таковое, а влияние действий лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении услуг разных производителей в силу невозможности для потребителя установить, какое из лиц – владельцев обозначений выступает в качестве поставщика услуги (Письмо ФАС России от 21 октября 2019 г. № АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов»). Ирина Шурмина отмечает, что на практике для того, чтобы оценить вероятность смешения, ФАС России, среди прочего, запрашивает документы об объемах продаж товаров или предоставления услуг под спорным товарным знаком и устанавливает его известность в отношении определенных товаров или услуг на определенной территории.

      Отдельного внимания заслуживают споры, когда истец запрещает использование своего товарного знака, в то время как ответчик аргументирует легитимность своих действий общеупотребимостью товарного знака. Ирина Шурмина приводит в пример одно из дел, которое касалось рекламы складских помещений (Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 11 марта 2020 г. № 077/01/14.6-18732/2019). Московское УФАС признало использование товарного знака в качестве ключевого слова актом недобросовестной конкуренции и указало, что потребители могли посчитать, что рекламодатель входит в одну группу компаний с правообладателем, и в связи с этим воспользоваться его услугами. При этом УФАС г. Москвы установило, что слово «складовка», которое было зарегистрировано как товарный знак и использовано конкурентом в ключевых словах, не является общеупотребимым, поэтому очевидно, что рекламодатель намеренно использовал это слово исключительно с целью переманивания клиентов.

***
Таким образом, за последние два года практика в отношении квалификации использования чужих товарных знаков в контекстной рекламе поменялась. Суды и антимонопольный орган признают такое использование нарушением. Ирина Шурмина отмечает, что, учитывая позиции судов и ФАС России, наиболее безопасной стратегией при выборе ключевых слов будет отказ от использования товарных знаков конкурентов. В то же время в каждом случае необходимо оценивать, насколько вероятно, что потребители будут введены в заблуждение и приобретут товар или услугу у рекламодателя по ошибке, а не осмысленно. Если такая вероятность смешения имеется (а тем более если в этом и состоит рекламная стратегия), риски нарушения существенно возрастают.

      Использование словесного товарного знака в составе ключевого слова признается недобросовестной конкуренцией, связанной с созданием смешения. Такие действия свидетельствуют о наличии состава административного нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ, что влечет наложение на компанию штрафа в размере от 100 тыс. до 500 тыс. руб.